平成30年度版

 

§2 労働義務の履行不能の場合 ➡ 危険負担、休業手当(第26条)

続いて、賃金に関する変更の問題として、「労働義務の履行不能の場合 ➡ 危険負担民法第536条)、休業手当第26条)」について学習します。

ここは、非常に重要であり、出題も多い個所ですが、難しい問題も多いです。

 

 

〔Ⅰ〕 危険負担

休業手当の前提として、民法の危険負担について簡単に学習します(「労働契約の成立の効果」の個所(こちら)でも言及しました)。

この危険負担の問題は、直接的には試験の範囲ではありませんから、細部を覚える必要はありませんが、休業手当等の問題を理解するために知っていると便利な知識ですので、ざっとお読み下さい。

 

労働義務が履行不能となった場合に、労働者は賃金を請求できるのか(使用者は賃金支払義務を負うのか)が問題となります。

例えば、工場が放火されて消滅したため、その工場で勤務できなくなった労働者は、労働契約はまだ存続するとして賃金を請求できるのかです。

 

1 この点、労働者労働義務の履行不能が、「債務者である労働者帰責事由」(民法の条文上は、「責めに帰すべき事由」ですが、以下、簡略化して「帰責事由」ということがあります。例えば、ずる休みしたようなケースです)により生じた場合は、まず、債務者である労働者の債務不履行の問題が生じます(債務者が債務の本旨に従った債務の履行をしない場合は、債権者は損害賠償請求や解除権の行使ができます(民法第415条、第540条以下)。なお、使用者による「解除権の行使」の場合は、解雇権濫用法理が適用されます)。

そして、債務の本旨に従った労働がなされていない以上、特段の合意等がなければ、当該労働不提供部分に対応する賃金請求権発生しないものと解されます(ノーワーク・ノーペイの原則(こちら))。

(その他に、企業秩序違反として、懲戒処分(こちら)の問題も生じます。)

 

なお、いずれの者が「債務者」又は「債権者」になるのかは、当該債務によって変わることには若干注意です。

例えば、労働義務については、労働者が使用者に対して義務(債務)を負っているのですから、労働者が債務者になります(使用者は債権者になります)が、賃金支払義務については、使用者が労働者に対して賃金を支払う義務を負っているのですから、使用者が債務者となります(労働者が債権者です)。

 

2 対して、労働者の労働義務の履行不能が、「債務者である労働者帰責事由によって生じものではない場合」は、賃金請求権(賃金支払義務)の存否については、特段の合意等がなければ、民法の危険負担の問題となります(民法第534条~第536条)。

即ち、危険負担とは、労働契約のような双務契約の成立後に、債務者(労働者)の帰責事由によらずにその債務の履行が不能になった場合に、そのリスクを債権者と債務者のどちらが負うのか(本件では、債権者である使用者の賃金支払義務が消滅するのかどうか)という問題です。

 

双務契約とは、当事者双方が互いに対価的関係にある債務を負担する契約のことです。

例えば、売買契約(売主の目的物引渡義務と買主の代金支払義務が対価的関係に立ちます)や賃貸借契約(賃貸人の貸す義務と賃借人の賃料支払義務が対価的関係に立ちます)などです。

労働契約も、労働者の労働義務と使用者の賃金支払義務が対価的関係にありますから、双務契約です。

 

なお、民法の危険負担の規定は任意規定と解されていますので、当事者が民法の規定と異なる合意をすることは可能です。

 

この債務者の帰責事由によらずにその債務が履行不能になった場合に、債務者がリスクを負うものを債務者主義といい、債務者の債権者に対する債権が消滅します(簡単に言えば、債務者主義とは、債務者が損をする場合です)。

対して、債権者がリスクを負う場合を債権者主義といい、債務者の債務は消滅しますが、債権者の債務は存続するものです(債権者主義とは、債権者が損をする場合です)。

 

民法は、条文上は、債務者主義原則としています(民法第536条第1項)。

 

この債務者主義の理由としては、双務契約では、当事者双方が互いに対価的関係にある債務を負っているのですから、一方の債務が消滅した場合には、他方の債務も消滅させるのが公平といえることが挙げられます。

 

例えば、歌手がコンサートを行う出演契約が締結された後、地震のため予定会場が壊れ出演不能になったケースでは、債務者である歌手の出演不能について出演依頼者(債権者)には責任はありませんから、債務者主義が適用され、出演依頼者(債権者)の出演料支払債務も消滅し、歌手は出演料を請求できません。

 

対して、債務の履行不能について「債権者帰責事由がある場合」は、債権者がリスクを負い、債権者の債務は消滅せず、債権者はその債務を履行することが必要になります(債権者主義民法第536条第2項)。

上記の出演のケースでは、出演不能になった理由が、出演依頼者(債権者)が会場の予約をしていなかったことによる場合は、債権者の帰責事由が認められ、歌手は出演はしませんが出演料は全額請求できます。

 

なお、実際上重要な売買契約等の場合は、民法第534条に規定があり、基本的には、債権者主義が適用されることになっています。これは、試験上は関係しませんので、省略します。(ちなみに、改正民法では、この第534条はその不合理性から削除されました。なお、売買契約において、特定物の引渡しにより危険が移転するという規定が新設されました。)

 

3 以上を労働契約の場合に即してまとめます。

労働契約の成立後に、労働者の労働義務履行不能になった場合は、まずは、当該履行不能が誰の帰責事由によるものかを考えます。

そして、労働者の帰責事由によらずに労働義務が履行不能になった場合は、使用者の賃金支払義務(労働者の賃金請求権)の有無は、特段の事情がなければ、民法の危険負担の問題となり、使用者帰責事由がないときは、使用者賃金支払義務は消滅し(民法第536条第1項)、使用者帰責事由があるときは、使用者の賃金支払義務は存続します(同法第536条第2項)。

 

なお、債権者(使用者)の帰責事由(責めに帰すべき事由)とは、一般に「債権者の故意・過失又は信義則上これと同視すべき事由」をいうものとされています。

具体的には、履行不能に至った理由・経緯、両当事者の態様などを総合的に考慮して判断します。

 

以上のイメージを図示しますと、次の通りです。

 

※ 代償請求権:

 

なお、さらに難しい知識になりますが、のちに学習します休業手当の中間収入の控除の問題(こちら)に関係するため、代償請求権についても触れておきます。

 

債権者主義が適用される場合(債務者の履行不能について債権者に帰責事由がある場合)については、代償請求権利益の償還)という効果も生じます(民法第536条第2項後段)。

即ち、債務者の履行不能について債権者に帰責事由がある場合は、債権者の債務は消滅しませんが、この場合、債務者自己の債務を免れたことより利益を受けたときは、当該利益債権者に償還しなければなりません

 

例えば、上記の歌手の出演契約のケース(労働契約ではなく、例えば出演の委任契約だとします)において、出演依頼者(Bとします)の帰責事由により出演不能になった場合に、この歌手(Aとします)が他の依頼者と別の契約をして、当該出演不能の期間中に他の会場でコンサートを開催したとしますと、歌手Aはこのコンサートにより得た報酬をBに償還しなければならないということです。

これは、履行不能をめぐる当事者間の実質的公平を確保する趣旨です。

このケースでは、歌手Aは、Bとの契約に基づく出演義務は消滅しましたが、報酬は全額受けられます。

ただ、その出演義務という債務を免れたことにより利益を受けたときは、この利益まで歌手に取得させる必要はなく、当該利益は、歌手Aに報酬全額を支払わなければならないというリスクを負ったBに償還すべきというものです。

ただし、労働契約の場合にも同様に処理してよいのかは休業手当との関係で問題となり、後に学習します。

  

 

【参考条文 民法】

※ 次の民法第534条は、特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合等(例えば、物を売り買いするような売買契約のケースです)に債権者主義をとるという規定ですが、試験対策上は考慮する必要はありません(前記の通り、改正民法により、この第534条は削除されました(まだ施行はされていませんが))。

その次の第536条は、知っておくと役に立つ規定です。

 

民法第534条(債権者の危険負担)

1.特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する。

 

2.不特定物に関する契約については、第401条第2項〔=不特定物の特定〕の規定によりその物が確定した時から、前項の規定を適用する。

 

 

第536条(債務者の危険負担等)

1.前2条に規定する場合〔=債権者主義が適用される場合〕を除き当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない

 

※ 債務者がリスクを負うという債務者主義を定めたものです。

「前2条に規定する場合を除き」となっていますから、民法上、本項の債務者主義が原則とされていることになります。

 

2.債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない。〔=債権者がリスクを負うという債権者主義になります。〕

この場合において、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない。〔=代償請求権利益の償還)の問題です。〕

 

 

以上で、休業手当を学習するための前提知識である危険負担の学習を終わります。

 

 

〔Ⅱ〕休業手当(第26条)

使用者帰責事由責めに帰すべき事由)による休業(労働不能)の場合は、使用者は、休業期間中、当該労働者に対して、平均賃金100分の60以上(60%以上)の手当を支払わなければなりません(第26条)。この手当を、休業手当といいます。

 

【条文】

第26条(休業手当)

使用者責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の100分の60以上の手当を支払わなければならない。

 

(ちなみに、第26条では、上記の通り、「責に帰すべき事由」と規定していますが、民法第536条第2項では、「責に帰すべき事由」と規定しています。当サイトでは、基本的には、後者のように表現します。)

 

 

※【ゴロ合わせ】

・「9行で、私記を記録する。以上。

 

→「9行(=「休業」手当)で、私・記(=「使」用者の「帰」責事由)を、記・録(=「6」0%)する。以上(=60%「以上」)」

 

 

○趣旨

使用者の帰責事由(責めに帰すべき事由)による休業(労働者の労働不能)の場合に、休業期間中労働者の所得保障・生活保障を図る趣旨です。 

 

 

※ 民法の危険負担の債権者主義との関係:

休業手当の趣旨や要件・効果を検討する際に、休業手当と上述の民法の危険負担の債権者主義(民法第536条第2項)との関係をどう考えるかが問題になります。

即ち、民法第536条第2項によれば、双務契約である労働契約において使用者の帰責事由により労働者の労働義務の履行が不能となった場合は、労働者は賃金の全額を請求できます(債権者主義)。

(そこで、一見しますと、平均賃金の60%以上の手当の支払しか義務づけていない休業手当の制度の方が労働者に不利益にも見え、両制度の関係が問題になるのです。)

 

しかし、民法の危険負担の規定は、任意規定(こちら民法第91条は、「法令中の公の秩序に関しない規定〔=これを任意規定といいます〕と異なる意思を当事者が表示したときは、その意思に従う。」と定めています)と解されていますから、当事者の合意により危険負担の規定の適用を排除することができます。

また、民法の危険負担において債権者(使用者)の帰責事由と認められないような休業の場合であっても、労働者の保護を図る必要が高いようなケースもあり得ます。

 

そこで、休業手当は、労働者の保護を強化するため、

(ア)使用者の帰責事由による休業の場合において、平均賃金の60%については、罰則により、その支払を担保しようとしたものであり(即ち、民法の危険負担の規定の適用を特約により排除していても平均賃金の60%については支払が強制されるということです)、

 

(イ)また、休業手当における使用者の帰責事由を、民法の危険負担債権者の帰責事由よりも拡張したものと解すべきであり、休業手当の使用者の帰責事由には、経営者として不可抗力を主張し得ない一切の事由を含むものと解されます。

つまり、民法第536条第2項の債権者主義においては使用者の帰責事由とはならないような使用者側に起因する経営上・管理上の障害であっても、天災地変などの不可抗力によらない限り休業手当における使用者の帰責事由には含まれるとなります。

 

以上のように、休業手当は、一般原則である民法の危険負担の債権者主義(民法第536条第2項)を前提としつつ、さらに労働者の保護を強化しようとした趣旨であると解すべきです。

従って、休業手当と民法第536条第2項は両立(併存)し得るもので、休業手当の第26条が民法第536条第2項の適用を排除するものではありません(労働者は、休業手当と危険負担債権者主義の民法第536条第2項のいずれかを、又は、両者ともに請求することができます(もっとも、両者ともに請求できるといっても、2重取りができるわけではありませんが))。

 

 

○休業手当の趣旨や帰責事由の意味については、次の判例が判示しています。

 

【ノ―ス・ウエスト航空事件=最判昭和62.7.17】(事件番号第1189号(会社上告事件))

 

(事案)

ノース・ウエスト航空の労働組合がストライキを実施したところ、航空便の運休を余儀なくされたため、会社が、関係営業所の組合員である従業員に休業を命じた。休業した当該従業員が休業期間中の賃金や休業手当の支払を求めた事案。

 

※ なお、このノース・ウエスト事件判決は、同日付で2つの判決が出されています。本件は、事件番号第1189号(会社上告事件)の判決であり、休業手当請求権についてのものです。

もう一つの第1190号(労働者上告事件)は、賃金請求権についての判決で、「賃金全額払の原則」の「6 争議行為中の賃金」(こちら)の中で学習しました(後でもう一度簡単に見ます)。

 

(判旨)

「労働基準法26条が『使用者の責に帰すべき事由』による休業の場合に使用者が平均賃金の6割以上の手当を労働者に支払うべき旨を規定し、その履行を強制する手段として附加金罰金の制度が設けられている(同法114条、120条1号参照)のは、右のような事由による休業の場合に、使用者の負担において労働者の生活を右の限度で保障しようとする趣旨によるものであつて、同条項民法536条2項の適用を排除するものではなく、当該休業の原因が民法536条2項の「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由」〔※ 現在では、民法改正によりひらがな表記に変わっています〕に該当し、労働者が使用者に対する賃金請求権を失わない場合には、休業手当請求権賃金請求権とは競合しうるものである(〔【全駐労小倉支部山田分会事件=最判昭和37.7.20】を含む2つの判例を参照しています。〕最高裁昭和36年(オ)第190号同37年7月20日第二小法廷判決・民集16巻8号1656頁、同昭和36年(オ)第522号同37年7月20日第二小法廷判決・民集16巻8号1684頁参照)。

 

 そこで、労働基準法26条の『使用者の責に帰すべき事由』と民法536条2項の『債権者ノ責ニ帰スヘキ事由』との異同、広狭が問題となる。休業手当の制度は、右のとおり労働者の生活保障という観点から設けられたものではあるが、賃金の全額においてその保障をするものではなく、しかも、その支払義務の有無を使用者の帰責事由の存否にかからしめていることからみて、労働契約の一方当事者たる使用者の立場をも考慮すべきものとしていることは明らかである。そうすると、労働基準法26条の『使用者の責に帰すべき事由』の解釈適用に当たつては、いかなる事由による休業の場合に労働者の生活保障のために使用者に前記の限度での負担を要求するのが社会的に正当とされるかという考量を必要とするといわなければならない。このようにみると、右〔=第26条の休業手当〕の『使用者の責に帰すべき事由』とは、取引における一般原則たる過失責任主義とは異なる観点をも踏まえた概念というべきであつて、民法536条2項の『債権者ノ責ニ帰スヘキ事由』よりも広く使用者側に起因する経営、管理上の障害を含むものと解するのが相当である。」

 

※【選択式 平成21年度 C=「生活保障」】

 

 

〇過去問:

 

・【平成24年問1C】/【平成17年問1E】

設問:

最高裁判所の判例によると、労働基準法第26条の「使用者の責めに帰すべき事由」は、取引における一般原則たる過失責任主義とは異なる観点をも踏まえた概念というべきであって、民法536条2項の「債権者の責に帰すべき事由」よりも広く、使用者側に起因する経営、管理上の障害を含むものと解するのが相当であるとされている。

 

解答:

上記判旨のアンダーライン部分にあたり、正解です。

択一式の上記平成24年と平成17年で上記判決文の同じ個所が出題されています。

また、上掲の通り、選択式でも平成21年に出題されています(「生活保障」が空欄とされました)。

さらに、次の平成26年の択一式においても、関連個所が出題されています。

 

 

・【平成26年問4B】

設問:

労働基準法第26条の定める休業手当の趣旨は、使用者の故意又は過失により労働者が休業を余儀なくされた場合に、労働者の困窮をもたらした使用者の過失責任を問う、取引における一般原則たる過失責任主義にあるとするのが、最高裁判所の判例である。

 

解答:

最高裁は、休業手当における「使用者の責に帰すべき事由」とは、取引における一般原則たる過失責任主義とは異なる観点をも踏まえた概念というべきであって、民法第536条第2項(危険負担の債権者主義)の「債権者の責に帰すべき事由」よりも広く、使用者側に起因する経営、管理上の障害を含むもの、と解する立場です。

従って、最高裁は、休業手当について、取引における一般原則たる過失責任主義とは異なる観点がある制度ととらえていますから、設問は誤りです。

 

 

※ なお、労働者の休業期間中の所得保障・生活保障を図る制度としては、他に労災保険法の休業(補償)給付や健康保険法の傷病手当金などがあります(これらの制度間の比較が問題になることがあり、休日の取扱い(本ページ後半。【過去問 平成27年問5A参考(後掲)】)や一部労働不能の取扱い(次のページ)について、のちにまとめます)。

 

以下、休業手当の要件と効果について細かく見ていきます。 

 

 

〔1〕要件

休業手当の要件は、次の通りです。

 

使用者の責めに帰すべき事由による休業の場合であること(第26条)。

 

休業手当の要件については、次の2つに大別して整理しておきます。

 

一 使用者の責めに帰すべき事由によること

 

二 休業であること

 

  

以下、順に見ます。

 

一「使用者の責めに帰すべき事由」によること

「使用者の責めに帰すべき事由」(条文上は、「使用者のに帰すべき事由」です)とは、上述のように、労働者保護の見地から、民法第536条第2項(危険負担の債権者主義)の債権者の責めに帰すべき事由(=債権者の故意・過失又は信義則上これと同視すべき事由)より広いものと解すべきであり、ただ、「責めに帰すべき事由」という帰責性を要求している文言も考慮しますと、不可抗力によるものは含まないと考えられます。

 

そこで、経営者として不可抗力を主張し得ない一切の事由を含むと解すべきで、使用者側に起因する経営上・管理上の障害は、天災地変などの不可抗力によらない限り、休業手当における使用者の帰責事由には含まれると解されます。

 

(一)具体例

1 使用者の責めに帰すべき事由に該当する場合

 

使用者の帰責事由が認められるケースを若干見てみます。

 

(1)いわゆる経営障害(資材・原料、事業場設備等の欠乏・欠陥、資金難、不況等)による休業の場合

 

・例えば、親工場の経営難から下請工場が資材、資金の獲得ができず、休業した場合(下請工場の使用者は休業手当の支払義務を負います)。(【昭和23.6.11基収第1998号】参考)

 

〇過去問:

 

・【平成22年問3E】

設問:

労働基準法第26条に定める休業手当は、使用者の責に帰すべき事由による休業の場合に支払が義務づけられるものであり、例えば、親工場の経営難により、下請工場が資材、資金を獲得できず休業した場合、下請工場の使用者は休業手当の支払義務を負わない。

 

解答:

上記通達の通り、このような親工場の経営難を理由とした下請工場の休業についても、当該下請工場の使用者は休業手当の支払義務を負います。よって、設問は誤りです。

 

 

・【平成26年問4C】

設問:

労働基準法第26条にいう「使用者の責に帰すべき事由」には、天災地変等の不可抗力によるものは含まれないが、例えば、親工場の経営難から下請工場が資材、資金の獲得ができず休業した場合は含まれる。

 

解答:

正しいです。不可抗力によるものは含まれないことには注意です。 

 

 

(2)解雇予告制度に違反して解雇した場合の解雇予告期間中の休業の場合

 

例えば、使用者が解雇予告(第20条)をすることなく労働者を解雇した場合において、使用者が行った解雇の意思表示が解雇の予告として有効であり、かつ、その解雇の意思表示があったために予告期間中に解雇の意思表示を受けた労働者が休業したときは、使用者は解雇が有効に成立するまでの期間、休業手当を支払うことが必要です(つまり、使用者は、その責めに帰すべき事由により休業させたことになります)。

(【昭和24.7.27基収第1701号】参考。)【過去問 平成22年問2B(後掲)】)

 

※ 本問は、解雇予告制度(第20条)に違反した解雇(即ち、解雇の予告をせず、又は解雇予告手当の支払をせずにしたような解雇)の私法上の効力(当該解雇が無効になるのか)の問題が前提となっています(解雇予告制度の個所(こちら)で学習しました)。

即ち、判例及び通達は、第20条所定の解雇の予告をせず、又は解雇予告手当の支払をしないで解雇の通知をした場合は、当該通知は即時解雇としては効力を生じないが、使用者が即時解雇に固執する趣旨でない限り、通知後30日を経過するか、又は通知後に解雇予告手当の支払をしたときは、そのいずれかの時から解雇の効力を生じるとしています(相対的無効説)。

(【細谷服装事件=最判昭和35.3.11】。【昭和24.5.13基収第1483号】)

 

そこで、本件の設例の場合も、解雇予告をすることなく即時解雇をしていますが、この即時解雇の通知後30日を経過すれば、その時から解雇は有効となります。

しかし、かかる即時解雇の通知により労働者が休業した場合は、本来は即時解雇の要件は満たしていなかった以上、この労働者の休業は使用者の帰責事由に基づく休業と解すべきとなります(なお、民法上の危険負担の債権者主義(民法第536条第2項)における債権者の帰責事由も認められるといえますから、特約がない限り、労働者は賃金全額の支払も請求できることになります)。 

 

 

・【過去問 平成22年問2B】

設問:

使用者が労働基準法第20条の規定による解雇の予告をすることなく労働者を解雇した場合において、使用者が行った解雇の意思表示が解雇の予告として有効であり、かつ、その解雇の意思表示があったために予告期間中に解雇の意思表示を受けた労働者が休業したときは、使用者は解雇が有効に成立するまでの期間、同法第26条の規定による休業手当を支払わなければならない。

 

解答:

正しいです(【昭和24.7.27基収第1701号】)。

 

 

(3)新規学卒の採用内定者の自宅待機の場合

 

次の通達があります(【昭和63.3.14基発第150号】)。

 

・「新規学卒者のいわゆる採用内定については、遅くも、企業が採用内定通知を発し、学生から入社誓約書又はこれに類するものを受領した時点において、過去の慣行上、定期採用の新規学卒者の入社時期が一定の時期に固定していない場合等の例外的場合を除いて、一般には当該企業の例年の入社時期を就労の始期とし、一定の事由による解約権を留保した労働契約が成立したとみられる場合が多いこと。

したがって、そのような場合において、企業の都合によって就労の始期を繰り下げる、いわゆる自宅待機の措置をとるときは、その繰り下げられた期間について、法第26条に定める休業手当を支給すべきものと解される」。

 

※ 採用内定の法的性質(こちら)については、採用内定の当該具体的事実関係により判断する必要はありますが、一般的には、上記通達の前段部分のように、採用の内定により解約権留保付の労働契約が成立したものと解されています(【大日本印刷事件=最判昭54.7.20】参考)。

そして、かかる採用内定後に、企業の都合(例えば、経営難等の理由による場合は、上記(1)(こちら)の経営障害のパターンです)により予定されていた就労の始期を繰り下げるというのは、採用内定者の労働不能について使用者の帰責事由が認められることになります。   

 

2 使用者の責めに帰すべき事由に該当しない場合

 

次に、使用者の帰責事由に該当しないケースとして、次のようなものがあります。

 

(1)天災事変等、不可抗力による休業の場合 【平成26年問4C(前掲)】

 

 

(2)法令を遵守することにより生じる休業等の場合

 

例えば、以下のようなケースです。

 

(ア)代休付与命令による休憩又は休日

 

代休付与命令による休憩又休日は、休業手当における使用者の責めに帰すべき事由にはあたりません(【昭和23.616基収第1935号】参考)。

 

代休付与命令とは、災害等による臨時の必要がある場合の時間外労働・休日労働の場合において、事態急迫のため事前に所轄労働基準監督署長の許可を受けられないときは、事後に遅滞なく届け出ることが必要であるところ、この場合、署長が当該時間外労働等を不適当と認めたときは、その時間に相当する休憩又は休日を与えるべきことを命ずることができるというものです(第33条第2項こちら以下)。

 

※ 厳密には、微妙な問題です。

元来は、使用者が不適当な時間外労働等を行わせたことに起因しているという点を重視するなら、代休付与命令に基づく休業についても使用者の帰責性を認めてよいとなるのかもしれません。

ただ、もし代休付与命令によって休業手当の支払も義務づけられるものと考えますと、実際上、使用者が事後に遅滞なく届出をすることを抑制する効果が生じることにもなりかねません。そうなりますと、事後の届出を義務づけることによって行政官庁に時間外労働等を監督させ労働者の健康を確保するという趣旨が損なわれるおそれがありえます。

そして、時間外労働・休日労働自体に対しては、割増賃金の支払義務もあることも考えますと、上記通達が休業手当の帰責事由を否定しているという結論も、あながち不当なものとはいえないようにも見えます。

 

 

(イ)労働安全衛生法による健康診断の結果に基づき休業させる場合

 

労働安全衛生法第66条の規定による健康診断の結果に基づいて使用者が労働時間を短縮させて労働させたときは、使用者は労働の提供のなかった限度において賃金を支払わなくても差し支えない。ただし、使用者が健康診断の結果を無視して労働時間を不当に短縮もしくは休業させた場合には、法第26条の休業手当を支払わなければならない場合の生ずることもある」(【昭和23.10.21基発第1529号】/【昭和63.3.14基発第150号】参考)

 

※ 労働安全衛生法により事業者には一定の健康診断の実施が義務づけられており(安衛法のこちら以下)、この健康診断の結果に基づく正当な休業命令等といえる場合は、使用者の帰責事由による休業とは認めるべきでないことになります(なお、事業者は、この健康診断実施の費用については負担義務を負います。また、健康診断の結果、異常の所見があると診断された労働者については、事業者は、医師等の意見を聴いて、必要があると認めるとき、労働時間の短縮等の措置を講ずることが義務づけられています(安衛法第66条の5)。これらは、安衛法(上記リンク先以下)で学習します)。

 

 

〇過去問:

 

・【平成15年問3E】

設問:

労働安全衛生法第66条の規定による健康診断の結果に基づいて、使用者が、ある労働者について、私傷病のため、同法第66条の5第1項の定めるところに従い、健康診断実施後の措置として労働時間の短縮の措置を講じて労働させた場合は、使用者は、当該労働者に対し、労働の提供のなかった限度において賃金を支払わなくても差し支えない。

 

解答:

設問の安衛法第66条の5第1項とは、健康診断実施後の措置を定めた規定です(安衛法のこちら)。

即ち、事業者は、所定の健康診断の結果、当該健康診断の項目に異常の所見があると診断された労働者に係る健康を保持するために必要な措置について、医師又は歯科医師の意見を聴かなければなりません(安衛法第66条の4)。

そして、事業者は、この医師又は歯科医師の意見を勘案し、その必要があると認めるときは、当該労働者の実情を考慮して、労働時間の短縮等の適切な措置を講じなければなりません(同法第66条の5第1項)。

 

この安衛法第66条の5第1項の定めるところに従い、健康診断実施後の措置として労働時間の短縮の措置を講じて労働させた場合は、使用者には第26条の帰責事由は認められないため、休業手当の支払義務は生じません。

また、民法第536条第2項の危険負担の債権者主義における帰責事由も認められないため、危険負担による賃金支払義務も生じません。

そして、特段の事情がない限り、ノーワーク・ノーペイの原則により、労働提供のなかった限度では賃金支払義務は生じません。

以上より、設問は正解です。

 

 

・【平成23年問6A】

設問:

労働安全衛生法第66条による健康診断の結果、私傷病を理由として医師の証明に基づき、当該証明の範囲内において使用者が休業を命じた場合には、当該休業を命じた日については労働基準法第26条の「使用者の責めに帰すべき事由による休業」に該当するので、当該休業期間中同条の休業手当を支払わなければならない。

 

解答:

本件は、休業手当の使用者の帰責事由とは認められません。従って、設問は誤りです。

  

 

(ウ)休電、計画停電による休業

 

休電、計画停電による休業については、使用者にとって不可抗力的性格がありますから、使用者の帰責事由は認められず、休業手当の支払義務は生じないのが基本です。【過去問 平成27年問5E(後掲)】

以下、念のため、通達を挙げておきますが、上記の程度の知識で足りそうです。

 

・「休電による休業については、原則として法第26条の使用者の責に帰すべき事由による休業に該当しないから休業手当を支払わなくとも法第26条違反とはならない。なお、休電があっても、必ずしも作業を休止する必要のないような作業部門例えば作業現場と直接関係のない事務労働部門の如きについてまで作業を休止することはこの限りでないのであるが、現場が休業することによつて、事務労働部門の労働者のみを就業せしめることが企業の経営上著しく不適当と認められるような場合に事務労働部門について作業を休止せしめた場合休業手当を支払わなくても法第26条違反とはならない」(【昭和26.10.11基発第696号】)。

  

 

・【過去問 平成27年問5E】

設問:

休電による休業については、原則として労働基準法第26条の使用者の責めに帰すべき事由による休業に該当しない。

 

解答:

正しいです。本問は、休電による休業に係る休業手当の支払義務に関する知識が無くても、常識によって推測できるでしょう。 

 

 

(エ)休日の振替による休業

 

【過去問 平成27年問5C】では、適法な休日の振替により休業となった振替前の労働日について、休業手当の支払義務が生じるかが問われています。詳しくは、こちらの休日の振替の個所で見ます。 

 

 

以下、「使用者の責めに帰すべき事由による休業の場合」という要件に関連する問題をさらに見ておきます。難しいヘビーな問題が続きますが、怖いのは選択式ですので(択一式は、どうにかなります)、判例のキーワードを押さえることがポイントです。

 

(二)争議行為と休業手当

争議行為により労働者が労働提供をしなかった(出来なかった)場合、使用者は賃金支払義務を負うのか問題です。この争議行為中の賃金請求権の問題については、すでに「賃金の全額払の原則」の個所(こちら)で学習しました。ここでは、結論を記載しておきます。

 

争議行為中の賃金請求権の問題については、大きく、争議行為に参加した労働者(組合員)と争議行為に参加しなかった労働者に分けて考えることにします。

 

1 争議行為に参加した労働者(組合員)について

 

争議行為に参加して労働を提供しなかった労働者(スト参加者)の賃金請求権については、賃金の労働との対償性(労契法第6条労基法第11条)及び報酬の後払の原則(民法第624条)に鑑みれば、特段の事情がない限り、債務の本旨に従った労働義務の履行がない以上、それに対応した賃金請求権は発生しないと解されます(ノーワーク・ノーペイの原則(こちら))。

 

(なお、労働の不提供部分については、そもそも賃金請求権が発生していないのですから、当該部分の賃金不払(賃金カット)は、賃金の全額払の原則には違反しません。)

 

 

2 争議行為に参加しなかった労働者について

 

争議行為に参加しなかった労働者が、争議行為の結果、就労できなかった場合、賃金や休業手当を請求できるのか、問題になります。

 

(1)賃金請求権について

 

まず、争議行為に不参加労働者が、争議行為の結果、就労できなかった場合(就労が、社会観念上、不能又は無価値である場合)、賃金請求権の有無については、特段の事情のない限り、民法上の危険負担の問題民法第536条)となり、債権者である使用者に帰責事由が認められるかどうかによります(労働者の就労不能について、使用者に帰責事由があるといえるなら、危険負担の債権者主義(民法第536条第2項)の適用により、債権者である使用者がリスクを負い、賃金支払義務を負うとなります)。

 

この点、争議行為に不参加労働者が、争議行為の結果就労できなかった場合であっても、使用者には危険負担における帰責事由認められず使用者賃金支払義務負わないと解されます。

なぜなら、労働者には、争議行為権が保障されており(憲法第28条(労働一般のパスワード)労働組合法第8条(民事免責)等)、使用者が争議行為に介入して制御できるわけではないこと、また、使用者にも、営業の自由及び財産権の保障(憲法第22条第1項第29条第1項)の見地から、団体交渉における判断の自由は保障されること(即ち、労働者の要求に対して譲歩する義務が生じるわけではないこと)を考えますと、団体交渉が決裂した等によって争議行為に入ったため不参加労働者の就労が不能となっても、これを使用者の責任とは認めるべきでないからです。

(【ノース・ウエスト航空事件=最判昭和62.7.17】参考(前掲の事件番号第1189号(会社上告事件。こちら)とは異なる判決で、事件番号1190号(労働者上告事件)のものです。後述)

 

 

(2)休業手当請求権について

 

ただし、休業手当(第26条)も請求できないかは、問題です。

即ち、既述の通り、休業手当における帰責事由とは、民法第536条第2項の危険負担・債権者主義との関係では使用者の帰責事由とはならない「使用者側に起因する経営上・管理上の障害」も(不可抗力にあたらない限り)含まれるものと考えられるからです。

 

(ア)この点、いわゆる部分ストの場合、即ち、争議行為不参加者からみて、自らが所属する労働組合による争議行為の場合には、

自らが所属する組合による争議行為に伴う就労不能についてまで使用者にそのリスクを負わせるのは公平とはいえませんから、使用者側に起因する障害による就労不能とはできず、使用者帰責事由認められず休業手当請求権生じないと考えられます。

 

【ノース・ウエスト航空事件=最判昭和62.7.17】(事件番号1189号。会社上告事件(こちら))は、このケースについて、使用者に休業手当の帰責事由を認めませんでした。

 

(イ)他方、いわゆる一部ストの場合、即ち、争議行為不参加者(組合員である場合と非組合員である場合があります)からみて他の組合が行う争議行為の場合にも、同様に考えらえるかは問題です(このケースについては、最高裁がどう考えているかははっきりしません)。

 

この一部ストの場合は、不参加労働者にとっては、第3者が行う争議行為により不利益を受けることになるのであり、かかる争議行為のリスクを不参加労働者に負わせるのは酷といえますので、使用者側に起因する障害による就労不能と考えて、休業手当請求権を認める余地もありそうです(【明星電気事件=前橋地判昭38.11.14】は、認めています)。

もっとも、通達は、次の通り、この一部ストの場合にも、基本的には休業手当請求権を認めていないといえます。

 

・【昭和24.12.2基収第3281号】

「一般的にいえば、労働組合が争議をしたことにより同一事業場の当該労働組合員以外の労働者の一部が労働を提供し得なくなった場合にその程度に応じて労働者を休業させることは差支えないが、その限度を超えて休業させた場合には、その部分については法第26条の使用者の責めに帰すべき事由による休業に該当する」

 

試験対策上は、この(イ)のケースについては、最高裁の立場が不明確であり、通達の立場を押さえておけばよく、とりあえず、上記(ア)のケースと結論は同じと記憶しておけばよいことになります。

 

 

・【過去問 平成26年問4D】

設問:

事業場における一部の労働者のストライキの場合に、残りの労働者を就業させることが可能であるにもかかわらず、使用者がこれを拒否した場合、もともとはストライキに起因した休業であるため、労働基準法第26条の「使用者の責に帰すべき事由」による休業には該当しない。

 

解答:

上掲の【昭和24.12.2基収第3281号】からしますと、事業場における一部の労働者のストライキの場合に、残りの労働者について就業させることが可能であるにもかかわらず、使用者がこれを拒否したときは、使用者に帰責事由が認められ、休業手当の支払義務が生じることになります。よって、設問は誤りです。

 

 

 

【ノース・ウエスト航空事件=最判昭和62.7.17】(事件番号第1190号。労働者上告事件)

 

(事案)

上記(ア)(こちら)の「部分スト」(争議行為不参加者からみて、自らが所属する労働組合による争議行為)のケースです。

即ち、ノース・ウエスト航空の労働組合がストライキを実施したところ、航空便の運休を余儀なくされたため、会社が、関係営業所の組合員である従業員に休業を命じ、休業した当該従業員が休業期間中の賃金や休業手当の支払を求めた事案です(なお、前掲の事件番号第1189号(会社上告事件。こちら)とは異なる判決です)。

この判決では、賃金請求権の有無について判示されています。

 

次の判示の太字部分は選択式で、アンダーライン部分は択一式で注意して下さい。

 

(判旨)

「企業ないし事業場の労働者の一部〔※ これは、上述の一部ストということではありません。本件は、上述の部分ストにあたるケースです〕によるストライキが原因で、ストライキに参加しなかつた労働者が労働をすることが社会観念上不能又は無価値となり、その労働義務を履行することができなくなつた場合、不参加労働者が賃金請求権を有するか否かについては、当該労働者が就労の意思を有する以上、その個別の労働契約上の危険負担の問題として考察すべきである。このことは、当該労働者がストライキを行つた組合に所属していて、組合意思の形成に関与し、ストライキを容認しているとしても、異なるところはない。ストライキは労働者に保障された争議権の行使であつて、使用者がこれに介入して制御することはできず、また、団体交渉において組合側にいかなる回答を与え、どの程度譲歩するかは使用者の自由であるから、団体交渉の決裂の結果ストライキに突入しても、そのことは、一般に使用者に帰責さるべきものということはできない。したがつて、労働者の一部によるストライキが原因でストライキ不参加労働者の労働義務の履行が不能となつた場合は、使用者が不当労働行為の意思その他不当な目的をもつてことさらストライキを行わしめたなどの特別の事情がない限り、右ストライキは民法536条2項の『債権者ノ責ニ帰スヘキ事由』〔※ 現在は、民法は、ひらがなの条文に改正されています〕には当たらず、当該不参加労働者は賃金請求権を失うと解するのが相当である。

 

 ところで、労働基準法26条が『使用者の責に帰すべき事由』による休業の場合に使用者が平均賃金の6割以上の手当を労働者に支払うべき旨を規定し、その履行を強制する手段として附加金や罰金の制度が設けられている(同法114条、120条1号参照)のは、右のような事由による休業の場合に、使用者の負担において労働者の生活を右の限度で保障しようとする趣旨によるものであつて、同条項が民法536条2項の適用を排除するものではなく、当該休業の原因が民法536条2項の『債権者ノ責ニ帰スヘキ事由』に該当し、労働者が使用者に対する賃金請求権を失わない場合には、休業手当請求権と賃金請求権とは競合しうるものである(〔※【全駐労小倉支部山田分会事件=最判昭和37.7.20】を含む以下の2つの判例を参照しています。〕最高裁昭和36年(オ)第190号同37年7月20日第二小法廷判決・民集16巻8号1656頁、同昭和36年(オ)第522号同37年7月20日第二小法廷判決・民集16巻8号1684頁参照)。そして、両者が競合した場合は、労働者は賃金額の範囲内においていずれの請求権を行使することもできる。したがつて、使用者の責に帰すべき事由による休業の場合において、賃金請求権が平均賃金の6割に減縮されるとか、使用者は賃金の支払いに代えて休業手当を支払うべきであるといつた見解をとることはできず、当該休業につき休業手当を請求することができる場合であつても、なお賃金請求権の存否が問題となりうるのである。」

 

※ この後、本件事案に対するあてはめを行い、使用者に帰責事由は認められず、賃金請求権発生しないと判示しました。

 

 

なお、事件番号1189号(会社上告事件)では、休業手当の請求権を否定しましたが、次のように判示しています。

 

「・・・本件ストライキは、もつぱら被上告人らの所属する本件組合が自らの主体的判断とその責任に基づいて行つたものとみるべきであつて、上告会社側に起因する事象ということはできない。このことは、上告会社が本件休業の直前Gとの間で締結した業務遂行契約の内容を組合側に説明しなかつたとしても、そのことによつて左右されるものではない。そして、前記休業を命じた期間中飛行便がほとんど大阪及び沖縄を経由しなくなつたため、上告会社は管理職でない被上告人らの就労を必要としなくなつたというのであるから、その間被上告人らが労働をすることは社会観念上無価値となつたといわなければならない。そうすると、本件ストライキの結果上告会社が被上告人らに命じた休業は、上告会社側に起因する経営、管理上の障害によるものということはできないから、上告会社の責に帰すべき事由によるものということはできず、被上告人らは右休業につき上告会社に対し休業手当請求することはできない。」 

 

 

※ この判決では、「本件ストライキは、もっぱら被上告人らの所属する本件組合が自らの主体的判断とその責任に基づいて行ったものとみるべきであって、上告会社側に起因する事象ということはできない」と判示しています。

 

「もっぱら被上告人らの所属する本件組合が自らの主体的判断とその責任に基づいて行った」という点を重視するなら、当該労働者がストライキを行った労働組合の組合員でない場合(即ち、「一部スト」の場合)は、休業手当請求権が認められる余地があることになります。

 

ただ、「会社側に起因する事象ということはできない」という点を重視するなら、一部ストであっても、会社側に起因する事象ではないとして、休業手当請求権は認められないことになります。

 

いずれの立場かは、不鮮明です。

 

 

以上、争議行為と休業手当の問題を終わります。次に、ロックアウトと休業手当の問題に入ります。  

 

(三)ロックアウトと休業手当

使用者によるロックアウト作業所閉鎖等)により労働者が労働不能になった場合、使用者は休業手当の支払義務を負うのか問題になります。

 

※ ロックアウトは、労働一般の労働組合法、労働関係調整法の問題といえますが、賃金支払義務・休業手当支払義務が関係するため、労基法の問題にもなりえます。そこで、ここで押さえておきます。

 

 

1 ロックアウトの根拠

 

(1)ロックアウトとは、労働者(組合員)の争議行為に対する使用者の対抗手段の一つであり、使用者が、労働争議を有利に導くために、労働の受領を集団的に拒否する行為のことです(労働関係調整法第7条職業安定法第20条等では、「作業所閉鎖」と表現されています。ただし、ロックアウトは、作業所閉鎖に限定されるものではなく、広く労働の受領を集団的に拒否する行為のことと解されています)。

 

ロックアウトが認められるのか、認められるとしてその要件や効果をどう考えるかについて、直接的規定がないため問題になります(上記の労働関係調整法第7条等では、調整の対象や禁止される行為の中で「作業所閉鎖」等を挙げているため(つまり、労働組合法等が許容していない違法な争議行為も対象に含まれています)、これらの規定をロックアウト権の根拠とみるのは不十分とされます)。

 

 

【労働関係調整法】

労働関係調整法第7条  

この法律において争議行為とは、同盟罷業〔=ストライキです〕、怠業〔=サボタージュ・スローダウンです〕、作業所閉鎖その他労働関係の当事者が、その主張を貫徹することを目的として行ふ行為及びこれに対抗する行為であつて、業務の正常な運営を阻害するものをいふ。

 

 

【職業安定法】

職業安定法第20条(労働争議に対する不介入)

1.公共職業安定所は、労働争議に対する中立の立場を維持するため、同盟罷業又は作業所閉鎖の行われている事業所に、求職者を紹介してはならない

 

2.前項に規定する場合の外、労働委員会が公共職業安定所に対し、事業所において、同盟罷業又は作業所閉鎖に至る虞の多い争議が発生していること及び求職者を無制限に紹介することによつて、当該争議の解決が妨げられることを通報した場合においては、公共職業安定所は当該事業所に対し、求職者を紹介してはならない。但し、当該争議の発生前、通常使用されていた労働者の員数を維持するため必要な限度まで労働者を紹介する場合は、この限りでない。

 

 

(2)この点は、後掲の【丸島水門事件=最判昭和50.4.25】を参考しますと、次のように考えることができます。

 

まず、争議行為権(争議権)は、元来、労使間の非対等的な関係を考慮して、「労働者」の経済的地位の向上を図り、労使対等の促進と確保のため、特に認められた権利(争議行為を一般市民法による制約から解放させたもの)であるといえること、又、憲法第28条や労働組合法も、使用者の争議行為権については直接的に規定していないことを考えますと、「使用者」については、一般的に、労働者と同様の意味の争議行為権は認められないと解されます。

 

ただ、使用者には一切争議行為権は認められず、使用者は、労働争議に際し、一般市民法による制約の下においてすることができる対抗措置(例えば、損害賠償請求等)をとりうるに過ぎないと解することも、使用者の利益保護に欠ける場合があります(過激な労働争議が行われ、企業経営に深刻な支障が生じるケースなどが問題になります)。

 

そこで、労働者の争議行為により、使用者が著しく不利な圧力を受けることとなるような場合には、衡平の原則に照らし、使用者がかかる圧力を阻止し、労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性が認められる限り、使用者の争議行為も正当なものとして認められると解されます。

そして、ロックアウトもかかる使用者の争議行為権の一態様であり、上記の観点から、具体的事情に照らして、労働者の争議行為に対する対抗防衛手段として相当性が認められる場合には、その正当性を肯定でき、かかる正当なロックアウトについては、使用者は、ロックアウト期間中の対象労働者に対する労働契約上の賃金支払義務も免れるものと解されます。

 

 

2 ロックアウト期間中の休業手当

 

そして、正当なロックアウトと認められる場合は、かかるロックアウトにより労働者の労働が不能になっても、使用者の責めに帰すべき事由にはあたらず、休業手当支払義務生じないと解されます(そう解さなければ、正当なロックアウトが保護されることにならないからです)。

 

通達も、正当なロックアウトについて、次の通り、休業手当の支払義務を認めていません。

 

・【昭和23.6.17基収第1953号】

労働者側の争議行為に対し、使用者側のこれに対抗する争議行為としての作業所閉鎖は、これが社会通念上正当と判断される限りその結果労働者が休業のやむなきに至った場合には、法第26条の「使用者の責めに帰すべき事由による休業」とは認められない。

 

最高裁の判例は、以下の通りです(休業手当については、直接的には判示していませんが、判決内容からしますと、上記通達と同様の結果になるものと推測されます)。

 

なお、下記判旨部分の「衡平の原則に照らし、使用者側においてこのような圧力を阻止し、労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められるかぎり」というキーワードは、この判示の最重要個所ですので、必ず押さえておく必要があります(とりわけ、「対抗防衛手段」というキーワードは重要です。なぜなら、「対抗」的なものとはいえない「先制」的なものや、「防衛」的なものとはいえない「攻撃的」なものは、認められないという意味を含んでいるものだからです)。

 

 

【丸島水門事件=最判昭和50.4.25】

 

(事案)

水門の制作、請負工事等を行う会社において、労働組合が争議行為に入り、組合員が事務所内でデモ行進をしたり、会社による巡視を妨害し保安員が打撲傷を負うような事件も生じたりして、正常な業務運営が困難になったため、会社がロックアウトを行った。組合員がロックアウト期間中の賃金の支払を求めた事案。

 

※ 下線部分、太字部分を押さえて下さい。

 

(判旨)

「憲法28条、労働組合法その他の労働法令は、労働関係の内容が使用者と労働者との団体交渉を通じて自主的に決定、形成されることを期待し、右の団体交渉の場における当事者の交渉力の対等化をはかるために、一般に使用者に対して社会的経済的に劣位にあると認められる労働者に対し、明文をもつて争議権を保障しているが、これに対応する使用者の争議権については、なんらこれを規定するところがない。しかし、このことから直ちに、使用者は一切争議権を有せず、労働争議の場においてそのとりうる措置は、個別的労働契約関係その他の一般市民法(以下「一般市民法」という。)上許される行為に限られるとするのが法の趣旨であると解することは相当でなく、使用者もまた争議権を有するかどうか、又はどの範囲において争議権を有するかは、争議行為の意義と性質、及びこれを争議権として認めた法の趣旨、目的に照らしてこれを決しなければならない。思うに、争議行為は、主として団体交渉における自己の主張の貫徹のために、現存する一般市民法による法的拘束を離れた立場において、就労の拒否等の手段によつて相手方に圧力を加える行為であり、法による争議権の承認は、集団的な労使関係の場におけるこのような行動の法的正当性を是認したもの、換言すれば、労働争議の場合においては一定の範囲において一般市民法上は義務違反とされるような行為をも、そのような効果を伴うことなく、することができることを認めたものにほかならず(労働組合法8条〔=正当な労働基本権の行使に対する民事免責を定めた規定です〕参照)、憲法28条や労働法令がこのような争議権の承認を専ら労働者のそれの保障の形で明文化したのは、労働者のとりうる圧力行使手段が一般市民法によつて大きく制約され、使用者に対して著しく不利な立場にあることから解放する必要が特に大きいためであると考えられるのである。このように、争議権を認めた法の趣旨が争議行為の一般市民法による制約からの解放にあり、労働者の争議権について特に明文化した理由が専らこれによる労使対等の促進と確保の必要に出たもので、窮極的には公平の原則に立脚するものであるとすれば、力関係において優位に立つ使用者に対して、一般的に労働者に対すると同様な意味において争議権を認めるべき理由はなく、また、その必要もないけれども、そうであるからといつて、使用者に対し一切争議権を否定し、使用者は労働争議に際し一般市民法による制約の下においてすることのできる対抗措置をとりうるにすぎないとすることは相当でなく、個々の具体的な労働争議の場において、労働者側の争議行為によりかえつて労使間の勢力の均衡が破れ、使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合には、衡平の原則に照らし、使用者側においてこのような圧力を阻止し、労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められるかぎりにおいては、使用者の争議行為も正当なものとして是認されると解すべきである。労働者の提供する労務の受領を集団的に拒否するいわゆるロツクアウト作業所閉鎖)は、使用者の争議行為の一態様として行われるものであるから、それが正当な争議行為として是認されるかどうか、換言すれば、使用者が一般市民法による制約から離れて右のような労務の受領拒否をすることができるかどうかも、右に述べたところに従い、個々の具体的な労働争議における労使間の交渉態度、経過、組合側の争議行為の態様、それによつて使用者側の受ける打撃の程度等に関する具体的諸事情に照らし、衡平の見地から見て労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当と認められるかどうかによつてこれを決すべく、このような相当性を認めうる場合には、使用者は、正当な争議行為をしたものとして、右ロツクアウト期間中における対象労働者に対する個別的労働契約上の賃金支払義務をまぬかれるものといわなければならない。」

 

以上で、ロックアウトと休業手当の問題を終わります。

 

 

(四)派遣労働者の休業手当の帰責事由

◆派遣中の労働者(派遣労働者)の休業手当について、使用者の責めに帰すべき事由があるかどうかの判断は、派遣使用者についてなされます。

 

なぜなら、休業手当は、使用者の帰責事由による休業の場合に、契約当事者間における一般原則である民法の危険負担・債権者主義(民法第536条第2項)に基づく賃金請求権の処理では労働者の保護に欠けるおそれがあることを考慮して、労働者の保護を強化しようとした趣旨です。

そこで、派遣労働者と労働契約関係にあり、従って、賃金支払義務を負う派遣元使用者についてその帰責事由が拡張され責任が強化されるものと解するのが自然だからです。

 

そこで、派遣の事業場が、天災地変等の不可抗力によって操業できないために、派遣されている労働者を当該派遣先の事業場で就業させることができない場合であっても、それが使用者の責めに帰すべき事由に該当しないこととは必ずしもいえず、派遣の使用者について、当該労働者を他の事業場に派遣する可能性等を含めて判断し、その責めに帰すべき事由に該当しないかどうかを判断することになります(【昭和61.6.6基発第333号】参考)。

従って、派遣元使用者が、当該派遣労働者を他の事業場に派遣して就労させることが可能であったのに就労させなかった場合は、派遣元使用者に帰責事由が認められ、休業手当の支払義務を負います。

 

 

・【過去問 平成18年問2E】

設問:

労働者派遣中の労働者の休業手当について、労働基準法第26条の使用者の責めに帰すべき事由があるかどうかの判断は、派遣元の使用者についてなされる。したがって、派遣先の事業場が天災地変等の不可抗力によって操業できないために、派遣されている労働者を当該派遣先の事業場で就業させることができない場合であっても、それが使用者の責めに帰すべき事由に該当しないこととは必ずしもいえず、派遣元の使用者について、当該労働者を他の事業場に派遣する可能性等も含めて判断し、その責めに帰すべき事由に該当しないかどうかを判断することとなる。

 

解答:

上記本文の説明の通り、正しいです。 

労働法における派遣関係の通達は、頻繁に出題されていますので、常に注意して下さい。

 

以上で、休業手当の最初の要件である「使用者の責めに帰すべき事由によること」の問題を(やっと)終わります。続いて、要件の2番目である「休業」に関する問題です。

 

 

二 休業であること

◆「休業」とは、労働契約が存続していることを前提として、労働義務のある時間について労務が履行されないことをいいます(【昭和24.3.22基収第4077号】)。

 

(一)就業の拒否

そこで、事業の全部又は一部が停止される場合にとどまらず、特定の労働者に対して、その意思に反して、就業を拒否するような場合も含まれます。

 

 

・【過去問 平成27年問5D】

設問:

休業手当の支払義務の対象となる「休業」とは、労働者が労働契約に従って労働の用意をなし、しかも労働の意思をもっているにもかからず、その給付の実現が拒否され、又は不可能となった場合をいうから、この「休業」には、事業の全部又は一部が停止される場合にとどまらず、使用者が、特定の労働者に対して、その意思に反して、就業を拒否する場合も含まれる。

 

解答:

 

上記本文の通り、正しいです。

 

 

(二)休日

休日についても、「休業」として休業手当の支払対象日になるのか問題です。

この点は、労働協約、就業規則、労働契約により休日と定められているに日については、休業手当の支払義務生じない、とされています(【昭和24.3.22基収第4077号】参考)。

【過去問 平成18年問2C(後掲)】/【平成27年問5A(後掲)】/【平成29年問6E(後掲)】

 

これは、労働契約等において休日とされていた日については、使用者の帰責事由による休業ではないので、休業手当の支払は必要ないということになります。

また、休業手当は、元来、民法上の使用者の賃金支払義務の存在(危険負担・債権者主義。民法第536条第2項)を前提(基礎)とした上で、労働者保護を強化しようとした趣旨ですから、休日等の賃金支払義務が生じない日についてまで休業手当の支払義務が当然に生じるとはいえないものと解されます。

 

 

〇過去問:

 

 ・【平成18年問2C】

設問:

労働基準法第26条の休業手当は、民法第536条第2項によって全額請求し得る賃金のうち、平均賃金の100分の60以上を保障しようとする趣旨のものであるから、労働協約、就業規則又は労働契約により休日と定められている日については、休業手当を支給する義務は生じない。

 

解答:

設問の通り、休日については、休業手当の支払義務はありません。よって、設問は正しいです。

 

 

・【平成27年問5A】

設問:

使用者の責めに帰すべき事由によって、水曜日から次の週まで1週間休業させた場合、使用者は、7日分の休業手当を支払わなければならない。

 

※ なお、この問5については、当該労働者の労働条件が記載されており、本問に関係するものだけ挙げますと、所定休日が毎週土曜日及び日曜日となっています。

 

 

解答:

休日については、休業手当の支払義務はありません。よって、本問では、水曜日からの1週間の休業のうち、所定休日である土曜日及び日曜日については休業手当の支払義務が無く、従って、5日分の休業手当を支払わなければなりません。設問は誤りです。 

 

 

・【平成29年問6E】

設問:

労働基準法第26条に定める体業手当は、同条に係る体業期間中において、労働協約、就業規則又は労働契約により休日と定められている日については、支給する義務は生じない。

 

解答:

正しいです。

労働契約等において休日とされていた日については、使用者の帰責事由による休業ではないので、休業手当の支払は必要ないことになります。

 

 

 

※ 対して、労災保険法休業(補償)給付は、業務上の(又は通勤による)傷病による療養のため労働ができず賃金を受けない期間について支給されますが、この労働不能期間における休日についても支給される点で、労基法の休業手当と取扱いが異なることに注意です(詳細は、労災保険法の休業(補償)給付(こちら)の個所で学習します。

 

なお、労災保険法の休業に関する保険給付については、業務上の傷病に係る場合を「休業補償給付」といい、通勤による傷病に係る場合を「休業給付」といいますが、当サイトでは、両給付を併せて表現するときは「休業(補償)給付」とします。他の労災保険法の保険給付の場合も同様です。

 

また、健康保険法傷病手当金は、業務災害以外による療養のため労務不能の場合に、支給開始日から起算して1年6月を限度として労務不能期間について支給されますが、この労務不能期間における休日についても支給されます(健康保険法のこちら)。

 

これらの取扱いが労基法の休業手当の場合と異なる理由としては、上記の通り、休業手当の場合は、使用者の帰責事由による労働不能が要件であるという違いによるものといえます。

また、休業手当は使用者の賃金支払義務を基礎とした制度であり、使用者が直接支払う(負担する)ものであるため、使用者の負担の問題も考慮する必要があることも関係するのでしょう。

 

 

(三)なお、一部労働不能の問題は、次のページで見ます。

 

以上で、休業手当の要件の問題を終わります。次のページにおいて、効果等の問題を見ます。